Partnerzy serwisu:

 

Komentarze | Prawo i polityka - Polska

Papier wszystko przyjmie, czyli jak walczyć z rażąco niską ceną oferowaną przez koncerny

| Dariusz Ziembiński źródło: RynekInfrastruktury.pl 07.05.2018

Dariusz Ziembiński

Kancelaria Ziembiński&Partnerzy

 

Papier wszystko przyjmie, czyli jak walczyć z rażąco niską ceną oferowaną przez koncerny
fot. Ladyheart

Więcej z regionu:

Polska

Podziel się ze znajomymi:

facebookLogolinkedInLogolinkedInLogo
emailLogowykopLogogooglePlusLogo

 

Jeżeli wykonawca ma przedstawić dowody na okoliczność, że maszyna X kosztuje 100, to oświadczenie spółki matki potwierdzające, że maszyna ta kosztuje 100, nie stanowi dowodu potwierdzającego, iż faktycznie tyle wynosi koszt tej maszyny. Oświadczenia podmiotu prywatnego nie można traktować jako potwierdzenia faktów mających istotne znaczenie dla oceny realności ceny zaoferowanej w przetargu.
Od wejścia w życie w lipcu 2016 r. nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych zauważyć można bardzo daleko idące sformalizowanie procedury wyjaśniania realności ceny, tak ze strony zamawiających, jak i Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). Obecnie w celu udowodnienia własnych twierdzeń o rzetelnej kalkulacji ceny ofertowej, wykonawcy zobowiązani są przedłożyć kompleksowe i wiarygodne dowody. Dowody te są badane przez zamawiającego, a jeżeli wykonawca decyduje się na wniesienie odwołania do KIO, dowody te są również badane przez Izbę. Niestety, często przedłożone dowody badane są powierzchownie, zaś oświadczenia producentów są przyjmowane wręcz bezkrytycznie. W wielu wypadkach wciąż „puszczane jest oko”, zapominając przy tym o negatywnym doświadczeniu w tym zakresie z lat ubiegłych.

Zgodnie z przepisami Kodeksu postępowania cywilnego, przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. W kontekście badania ceny rażąco niskiej, przedmiotem dowodu są fakty dotyczące rzeczywistej wysokości kosztów ponoszonych przez wykonawcę. Bardzo często, na potwierdzenie realności danego kosztu, np. maszyny X, wykonawca przedkłada oświadczenie producenta, potwierdzającego wysokość danego kosztu. Jeżeli zaś producentem jest spółka z grupy kapitałowej tego wykonawcy, to możemy być pewni, że wykonawca ten przedłoży wszelkie oświadczenia, jakie tylko można sobie wyobrazić, potwierdzające realność przyjętych przez wykonawcę cen.

I tutaj dochodzimy do sedna – czy oświadczenie podmiotu prywatnego można traktować jako potwierdzenie faktów mających istotne znaczenie dla oceny realności ceny? Otóż: nie! Zgodnie z art. 244 Kodeksu postępowania cywilnego, dokumenty urzędowe, sporządzone w przepisanej formie przez powołane do tego organy władzy publicznej i inne organy państwowe w zakresie ich działania, stanowią dowód tego, co zostało w nich urzędowo zaświadczone. W przeciwieństwie do dokumentów urzędowych, oświadczenie podmiotu prywatnego / dokument prywatny (sporządzone w formie pisemnej albo elektronicznej) stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie (art. 245 kpc).

Jeżeli więc wykonawca ma przedstawić dowody na okoliczność, że maszyna X kosztuje 100, to oświadczenie spółki matki potwierdzające, że maszyna ta kosztuje 100 nie stanowi dowodu potwierdzającego, iż faktycznie koszt maszyny X wynosi 100. Jest to jedynie dowód na okoliczność, że spółka matka twierdzi (zgodnie z prawdą lub też się z nią mijając), że maszyna X kosztuje 100. Tymczasem, Zamawiający wespół z Krajową Izbą Odwoławczą często zdają się zrównywać w mocy dowodowej dokumenty prywatne z dokumentami urzędowymi.

Co zatem dla Zamawiających oraz Krajowej Izby Odwoławczej powinno stanowić probierz realności danego kosztu? Pomocna w tym zakresie jest tekst Modelowej Konwencji Podatkowej OECD, który stanowi podstawę dwustronnych konwencji podatkowych zawieranych pomiędzy państwami członkowskim OECD oraz między krajami nieczłonkowskimi. Zgodnie z zasadą ujętą w art. 9 ust. 1 tej Konwencji, w celu badania realności danej ceny należy zastosować zasadę pełnej konkurencji (the arm’s lenght principle), zwaną także zasadą dystansu lub zasadą ceny rynkowej. Jest to międzynarodową normą uzgodnioną przez państwa członkowskie OECD, która powinna być przez nie stosowana w celu ustalania cen transferu dla celów podatkowych i powinna być szeroko stosowana przy badaniu ceny rażąco niskiej wykonawcy, powołującego się na zakup sprzętu od spółki należącej do tej samej grupy kapitałowej. Zasada pełnej konkurencji z art. 9 ust. 1 została przeniesiona na grunt polskiego prawa i w niemal niezmienionym brzmieniu zapisana art. 11 ust. 1 Ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.

Zasada pełnej konkurencji traktuje członków grupy wielonarodowej jako oddzielne, niezależne od siebie jednostki, nie zaś jako połączone ze sobą części jednego przedsiębiorstwa. Z tego względu, główny nacisk kładziony jest w niej na istotę transakcji realizowanej przez takie podmioty oraz na fakt, czy umówione przez strony warunki można uznać za rynkowe. Pociąga to za sobą wymóg przeprowadzenia analizy porównywalności, co stanowi sedno stosowania zasady pełnej konkurencji. Analiza porównywalności wprowadza konieczność przeprowadzenia porównania między warunkami ustalonymi lub narzuconymi pomiędzy podmiotami powiązanymi, a takimi jakie byłyby ustalone między przedsiębiorstwami niezależnymi. Aby takie porównanie było uznane za prawidłowe żadna z ewentualnych różnic między porównywanymi sytuacjami nie może wpływać znacząco na warunek rozpatrywany z metodycznego punktu widzenia albo można dokonać racjonalnie dokładnych poprawek w celu wyeliminowania wpływu jakichkolwiek różnic na analizowaną transakcję.

Analizując realność zaoferowanej przez wykonawcę ceny, Zamawiający oraz Krajowa Izba Odwoławcza powinni odejść od przyjmowania za wiarygodne oświadczenia producentów, a w zamian powinni zacząć stosować zasadę pełniej konkurencji. Dowodami, które powinny być przedkładane przez danego wykonawcę jest więc zestaw faktur dowodzący, że spółka z grupy sprzedaje temu wykonawcy oraz innym niezależnym podmiotom dane urządzenie X za podobnie rynkowe ceny. Wówczas bowiem wykonawca w rzeczywisty sposób udowodni, że dany koszt nie jest zaniżony, gdyż nie otrzymuje od spółki z własnej grupy kapitałowej upustów cenowych niezgodnych z zasadami Modelowej Konwencji Podatkowej OECD.

Na koniec należy podkreślić, iż główny cel stosowania zasady pełnej konkurencji jest zgodny z zasadami wyrażonymi w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp – tj. układanie stosunków handlowych i finansowych pomiędzy podmiotami powiązanymi w taki sposób, by odtworzyć w obrotach między nimi dynamikę sił rynkowych. Dzięki takiemu podejściu zasada ta zapewnia równe traktowanie przedsiębiorstw powiązanych i jednostek niezależnych. Dopiero zastosowanie zasady pełnej konkurencji pozwoli na faktyczną weryfikację, czy zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna i pozwala na faktyczne pokrycie danego kosztu.



VII Kongres Kolejowy
 

VI Kongres Infrastruktury Polskiej odbędzie się 14 czerwca w Hotelu Sheraton w Warszawie. W tym roku Kongres ponownie stanie się miejscem wymiany opinii i informacji na temat kondycji szeroko pojmowanego polskiego rynku infrastruktury.

Tematyka tegorocznego Kongresu obejmie obszary związane z inwestycjami w infrastrukturę drogową i kolejową, plany rozwojowe żeglugi śródlądowej oraz strategiczne inwestycje z obszaru infrastruktury transportowej. Dyskutować będziemy także o zagrożeniach w realizacji projektów, technologiach dla inteligentnego budownictwa oraz infrastrukturze na potrzeby nowych środków komunikacji. Sprawdź program i zarejestruj się tutaj

Podziel się z innymi:

facebookLogolinkedInLogolinkedInLogoemailLogowykopLogogooglePlusLogo
Zobacz też

 

ŚLEDŹ NAS NA:
Zapisz się do newslettera:
Podanie adresu e-mail oraz wciśnięcie ‘OK’ jest równoznaczne z wyrażeniem zgody na:
  • przesyłanie przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, adres: Pl. Bankowy 2, 00-095 Warszawa na podany adres e-mail newsletterów zawierających informacje branżowe, marketingowe oraz handlowe.
  • przesyłanie przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, adres: Pl. Bankowy 2, 00-095 Warszawa (dalej: TOR), na podany adres e-mail informacji handlowych pochodzących od innych niż TOR podmiotów.
Podanie adresu email oraz wyrażenie zgody jest całkowicie dobrowolne. Podającemu przysługuje prawo do wglądu w swoje dane osobowe przetwarzane przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, adres: Pl. Bankowy 2, 00-095 Warszawa oraz ich poprawiania.
Śledź nasze wiadomości:
Zapisz się do newslettera:
Podanie adresu e-mail oraz wciśnięcie ‘OK’ jest równoznaczne z wyrażeniem zgody na:
  • przesyłanie przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, adres: Pl. Bankowy 2, 00-095 Warszawa na podany adres e-mail newsletterów zawierających informacje branżowe, marketingowe oraz handlowe.
  • przesyłanie przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, adres: Pl. Bankowy 2, 00-095 Warszawa (dalej: TOR), na podany adres e-mail informacji handlowych pochodzących od innych niż TOR podmiotów.
Podanie adresu email oraz wyrażenie zgody jest całkowicie dobrowolne. Podającemu przysługuje prawo do wglądu w swoje dane osobowe przetwarzane przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, adres: Pl. Bankowy 2, 00-095 Warszawa oraz ich poprawiania.

współpraca

 Rynek Kolejowy Rynek Lotniczy Transport Publiczny IAB Polska ZDG TOR
© ZDG TOR Sp. z o.o. | Powered by PresstoCMS